Chile convencional II: la «volá» constitucional.

En menos de 24 horas la iniciativa popular “Cannabis a la Constitución Ahora” logró alcanzar el mínimo de firmas necesarias (15.000) para pasar a ser revisada en la Convención Constitucional. 

43 organizaciones, asociaciones, emprendimientos y profesionales fueron los que conformaron el colectivo que impulsó la iniciativa, la cual indica como propuesta de articulado, entre otros aspectos, lo siguiente: 

“El Estado reconoce como límite de sus facultades, atribuciones y poderes, la soberanía personal, la autonomía sobre los propios cuerpos y la dignidad humana, respetando el libre desarrollo de la personalidad, la privacidad y la búsqueda de bienestar, placer y salud integral, incluyendo los usos de cannabis y otras sustancias psicoactivas de origen vegetal o sintético. Ninguna norma de carácter punitivo o sancionatorio podrá establecerse sobre dichas conductas ni sobre el acceso a las sustancias para consumo personal”. 

A pesar del gran respaldo que ha tenido la iniciativa en la Plataforma Digital de Participación Popular, sumando 36.695 apoyos hasta el martes 18 de enero, no ha estado exenta de críticas y opiniones divididas. Más allá de si es buena idea o no legalizar el consumo de cannabis en sus distintas facetas (terapéutico y/o recreativo), la mayoría de las críticas se orientan a la siguiente pregunta: ¿Es realmente la Convención Constitucional el lugar propicio para discutir la legalización del cannabis? 

Gaspar Domínguez, vicepresidente de la Convención Constitucional, dejó ver su postura en el programa Estado Nacional el domingo 16 de enero.

“Yo diría que no hay temas vetados, es un tema que por cierto lo podemos discutir. Quizás la discusión razonable sería si el mecanismo para legalizar la cannabis es la constitución, o más bien derivarlo al legislador. Creo que por cierto ahí es donde tengamos más diferencias. (…) La discusión debe ir más bien en la dirección de la autonomía de las personas para decidir sobre sus cuerpos. Creo que el tema principal es ¿vale la pena constitucionalizar esta discusión? Porque entendamos que constitucionalizar este tema significa dejarlo cerrado para el debate futuro, y yo creo que esta es una materia que debemos darnos el tiempo de debatirla a futuro”, explicó. 

Las y los abogados contactados por The Clinic para responder esta pregunta poseen opiniones divididas. Mientras algunos creen que es un tema que debería ser tratado como materia legislativa, es decir, en el Congreso, otros, como los abogados que participaron en la elaboración de la propuesta, defienden la iniciativa argumentando el derecho al “libre desarrollo de la personalidad” que, aseguran, puede dar paso a otras autorizaciones, como el aborto o la eutanasia. 

¿Qué debe y no debe ir en la Constitución?

El abogado Javier Couso, profesor titular de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, explica que no existe un manual para definir lo que debe ser incluido dentro de una constitución y lo que no. Pero, indica, hay que entender que la constitución posee un rol como marco fundamental de las relaciones sociales y políticas de un país, donde un detalle específico, como el cannabis, no tiene cabida. 

“Yo siendo alguien partidario de la legalización de cannabis, tanto medicinal como recreativa para mayores de edad, me parece un despropósito que se plantee que tenga que estar constitucionalizado. (…) Es algo propio de la materia legal, no conozco país occidental que legalice en la constitución el cannabis o cualquier otra sustancia, como el alcohol. Simplemente es, a mi juicio, un despropósito”, asegura.

“Una propuesta tan específica como la que se ha señalado del uso del cannabis, es más propio de una discusión legislativa, que es más propia del Congreso Nacional. Lo que hacen las constituciones es que establecen aquellos principios, aquellos valores en términos más bien generales y abstractos, y no en términos tan concretos, porque esto perfectamente pudiera ser un ejemplo de cómo se plasma un determinado derecho. Y siendo así, corresponde más bien al legislador, al Congreso Nacional referirse a este tipo de temas, al consumo y al cultivo o utilización del cannabis para distintos fines”, complementa Claudio Pérez, director ejecutivo del CED y profesor de derecho constitucional en la Universidad Mayor. 

Existe ejemplo de una constitución, explica Javier Couso, que incluyó detalles sobre una sustancia en específico: la constitución de Estados Unidos, que incluyó la ilegalización del alcohol en el año 1919. Solo 14 años después, cuenta Couso, debieron elaborar otra reforma constitucional para poner fin a la prohibición.

“Es un argumento que uno podría decir para legalizar el cannabis, pero allá fue catastrófico en todo sentido. Primero porque una vez que tú constitucionalizas algo, el quórum es muy alto, por lo que si se comete un error, enmendar ese error suele ser muy complicado. En el caso de la constitución norteamericana bastante temprano se dieron cuenta que era un error, pero reunir los votos de cada estado de la reforma a la constitución para eliminar lo que habían introducido, les tomó mucho tiempo”, comenta.

“En este caso (legalización del cannabis) es distinto, aquí se trataría de legalizar algo que está prohibido, pero legalizarlo por vía constitucional es como utilizar un cañón o una bazuca para matar un mosquito. La ley es la norma natural para lidiar con la legalización o ilegalización de distintas sustancias”, agrega. 

Víctor Avilés, abogado constitucionalista y profesor de la Universidad de Chile, coincide con Couso: “Las constituciones tienen temas fundamentales que resolver que tienen que ver con la estructura de la república, y los derechos fundamentales y libertades de las personas. Son temas más bien radicales, y de gran relevancia, y no consagran opciones personales como podría ser el cannabis”, comenta. 

“Una propuesta tan específica como la que se ha señalado del uso del cannabis, es más propio de una discusión legislativa, que es más propia del Congreso Nacional”.

¿Por qué proponerlo en la Convención Constitucional? 

“Existen múltiples razones para llevar este tema a la Convención Constitucional, partiendo por el hecho de que esto fue para lo que fue creada, y porque podemos hacerlo, a pesar de que existen grupos a los cuales les gusta ver una comunidad oculta y marginada”, dice Hernán Bocaz, abogado y director de la Clínica Jurídica de Fundación Daya, y uno de los abogados que colaboró en la elaboración de la iniciativa.

En las primeras reuniones que tuvieron las organizaciones que propulsaron esta propuesta, explica Bocaz, ya sabían que eventualmente algunas personas podrían señalar que era un tema que correspondía a materia de ley y no de la Constitución. Sin embargo siguieron adelante con la idea porque, aseguran, ese pensamiento es errado. 

En primer lugar, dice Rodrigo, es errado porque existe una comisión encargada de la admisibilidad de las propuestas, la cual dio el visto bueno a la iniciativa. “Además de señalar que la comisión de admisibilidad hizo su trabajo y determinó que nuestra propuesta es constitucional, estimamos que el trabajo de enmarcar y concretizar la propuesta que entregamos a la Convención, es justamente de los mismos convencionales: ¿No es acaso demasiado pretencioso ordenar qué es justo y urgente y qué no? Este trabajo corresponderá a la Convención y los Convencionales”, explica.

Ana María Gazmuri, fundadora de Fundación Daya, quien según la página web de la Plataforma Digital de Participación Popular es quien representa la propuesta, señala a The Clinic lo siguiente: “La propia ley 20 mil posibilita el uso personal de cannabis cuando sea exclusivo y próximo en el tiempo, o para un uso medicinal. La verdad es que eso ya existe, en ese sentido está el marco legal, y hoy día lo que falta es que se respete la ley. Cuando no se respeta la ley, cuando eres condenado por el propio Estado, ahí lo que corresponde es recurrir a las garantías constitucionales”. 

“Incluso si pensamos en la actual constitución se vulnera cuando hoy día ocurre esto. Nos lleva a concluir que hoy necesitamos mayores garantías para poder efectivamente velar por la cautela de los derechos esenciales de quienes cultivan o usan cannabis u otras sustancias enteógenas o psicoactivas”, complementa.

En la misma línea José Ignacio Núñez, abogado y doctor en Derecho, quien participó también en la elaboración de la propuesta, señala que más allá de lo que puedan opinar expertas y expertos que “merecen mucho respeto”, nadie puede hacer un listado de temas que deben estar o no en las constituciones. 

“Hay derechos de lo más insólito que están regulados en diferentes cartas fundamentales del tiempo, y al final del día son las y los convencionales quienes van a definir qué debe estar y qué no en la constitución. Porque también al final del día, todos los asuntos que están regulados en la constitución perfectamente podrían ser objeto de materia de política pública”, comenta José Ignacio. 

“Incluso si pensamos en la actual constitución se vulnera cuando hoy día ocurre esto. Nos lleva a concluir que hoy necesitamos mayores garantías para poder efectivamente velar por la cautela de los derechos esenciales de quienes cultivan o usan cannabis”.

No es solo consumo recreativo y abierto lo que se incluye en la propuesta, dice José Ignacio, sino que es consumo “paliativo del dolor”, explica. Y segundo, añade, en la propuesta “aparece claramente la mención al consumo de cannabis, pero si uno revisa la propuesta de articulado, lo que se propone es otra cosa más distinta y más amplia, que es el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y es una cuestión que abarca muchos aspectos más”. 

Ese punto es clave para entender la discusión, y representa un punto en común entre las y los expertos contactados: el derecho al “libre desarrollo de la personalidad”.

Libre desarrollo de la personalidad

A pesar de que la propuesta de articulado que realizaron las 43 organizaciones explicita la autonomía sobre los cuerpos “incluyendo los usos de cannabis y otras sustancias psicoactivas de origen vegetal o sintético”, sí realiza gran énfasis en la administración libre y soberana de su propia existencia y personalidad, donde El Estado “no podrá restringir las vías para el desarrollo personal, garantizando el acceso funcional a herramientas enteógenas disponibles para nuestra evolución”. 

Al comienzo, explica José Ignacio Núñez, se pensó en un momento netamente en proponer el derecho a la cannabis medicinal, pero luego se evaluó este derecho “más amplio”.

“Servía como paraguas para muchos intereses donde las personas hacían con su vida, su propia vida, cosas que no afectaban derechos de terceros. Y la palabra aquí que hay que subrayar es derechos. Porque todas estas otras cosas: la eutanasia, el cambio de sexo y género y el consumo medicinal, tienen que ver con concepciones morales hegemónicas. Esas concepciones no podrían imponerse en el caso de que exista este derecho al libre desarrollo de la personalidad”, explica Núñez.

Andrea Ruiz, abogada y magíster en Derecho Público, señala que la propuesta es distinta cuando se aborda desde una mirada de Derechos Humanos. 

“La posibilidad que tienen las personas de decidir soberanamente sobre sus acciones, sobre su forma de desarrollar su vida, eso es un tema de derechos humanos, y nosotros como país no lo hemos logrado entender así, o el Estado en el que vivimos los ciudadanos no lo entiende así, y por tanto cuando uno ve el efecto que tiene respecto del cannabis o del uso del cannabis para fines medicinales, eso te habla de que no tenemos un derecho al desarrollo integral de la persona, al libre desarrollo de la personalidad”, explica Ruiz.

“Yo creo que ahí está el tema, qué es lo que se lleva a la constitución. No es si es bueno o es malo, la constitución va a tener que ser desarrollada por leyes especiales o por leyes a posteriori, pero  no puede perderse de vista que es necesario reconocer el derecho para que ese derecho ampare a las personas”, añade la abogada. 

“En este caso (legalización del cannabis) es distinto, aquí se trataría de legalizar algo que está prohibido, pero legalizarlo por vía constitucional es como utilizar un cañón o una bazuca para matar un mosquito. La ley es la norma natural para lidiar con la legalización o ilegalización de distintas sustancias”.

Ana María Gazmuri explica que esa es la matriz fundamental del proyecto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. “Independiente si finalmente en la redacción queda la palabra cannabis o no, esto nos permitiría por ejemplo replicar lo que ocurrió en México, donde la corte suprema declaró inconstitucional el perseguir a los usuarios que cultivaban cannabis, justamente en base a que se vulneraba el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad”. 

Javier Couso, a pesar de mostrarse contrario a la propuesta en términos constitucionales, destaca este punto como favorable. “El principio que subyace a la legalización, y con el que estoy de acuerdo, es el principio de la autonomía y de la voluntad de las personas mayores de edad (mayoría de edad que, indica, no está explicada en la propuesta). Ese principio yo lo comparto, y ese principio a mi juicio es el que amerita la legalización de esta droga y de otras”, indica.

También destaca que la cantidad de apoyos que la propuesta ha recibido en la página web es un punto llamativo al cual hay que prestarle atención. “Sería una muy buena razón para que el legislador tomara nota de eso. Hay países, particularmente los países federales, donde han habido referéndums, y han ganado plebiscitos la legalización del cannabis, ya sea con fines medicinales o recreativos. En ese sentido, es probable que en Chile sea algo que el legislador debiera tomar nota a futuro, y evaluar”. 

Claudio Pérez indica que este aspecto se asemeja más a algo que pudiera discutirse en el ámbito constitucional, más allá del contenido de ese derecho y la interpelación que se haga. “Probablemente ese pudiera ser un camino, establecer una norma constitucional que abra la puerta para poder legislar sobre distintos temas. Ese pudiera ser un camino, y bueno, tal vez en eso están pensando, pero yo creo que hacerlo por la vía del cannabis, o poner en relevo el tema del cannabis, distrae la Convención Constitucional”.

Y añade: “La impresión que tengo es que lo hacen con un objetivo más bien comunicacional, de mantener esto. Probablemente quienes los asesoran saben lo complejo que es que una norma como esa en ese sentido, con un nivel de especificidad tal, se plasme en la constitución”.

Fuente: https://www.theclinic.cl/2022/01/19/cannabis-a-la-constitucion-es-la-convencion-el-espacio-para-discutir-su-legalizacion/